¿Hay que quitar las cláusulas suelo de todos los préstamos?

Angel Carrasco / Carmen González. Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM).-  1. Desde la publicación de la STS (1ª) de 9 de mayo de 2013, han sido muchas las consultas dirigidas a este Centro de Investigación sobre el alcance de la declaración de “abusividad por falta de trasparencia” declarada respecto de las cláusulas suelo incluidas en los contratos con las entidades demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajamar, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C.) y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG banco S.A.U).

2. Para un correcto entendimiento de la peculiar limitación del fallo de la sentencia, ha de tenerse en cuenta que la entidad demandante (AUSBANC CONSUMO, con adhesión posterior del Ministerio Fiscal) ejercitó una acción colectiva de nulidad y cesación por entender que las cláusulas suelo incluidas en los contratos predispuestos por las demandadas e incorporados al proceso eran abusivas por falta de reciprocidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo rechazó dicha tesis y acabó declarando que las cláusulas suelo  son intrínsecamente lícitas, pero pueden ser abusivas y por lo tanto, nulas, cuando, como en el caso de las impugnadas, carecen de la transparencia exigida en el art. 80.1 TRLCU, de manera que no permiten al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto del contrato (sic) y/o conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

3. El Tribunal considera que los efectos de la declaración de nulidad no se pueden extender a cualesquiera cláusulas suelo incluidas en contratos de otras entidades no demandadas. En realidad, ni siquiera podrán ser aplicables a otras cláusulas suelo incluidas en contratos de las propias entidades demandadas que no sean los constitutivos del objeto de dicha demanda. Según la sentencia, los efectos del fallo quedan limitados “a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos”. Y dado que cualquier aditamento informativo tendrá el efecto de excluir la cláusula en cuestión de tal declaración de nulidad, el colofón es asimismo una publicidad de la sentencia atípica, sesgada, en la que no procede la publicación de las cláusulas cuya utilización se prohíbe junto a la del fallo (cuya publicación en prensa sí se acuerda) y sin perjuicio del mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo que ordena el art. 22 LCGC.

4. Según el TS, ello es así porque: a) AUSBANC no solicitó expresamente su eficacia a otras entidades que no fueran parte demandada; y, b)  por el casuismo propio de la nulidad cuando la misma no se debe al desequilibrio contractual de las partes sino a las deficiencias de información que las hacen no transparentes.

5. No es éste el lugar apropiado para enjuiciar y criticar la sentencia del Tribunal Supremo. Tampoco queremos especular con opiniones propias más o menos razonables, sino transmitir a nuestros lectores lo que resulta incuestionable después de la sentencia.

En consecuencia, este Centro emite las siguientes respuestas al conjunto de las consultas planteadas:

1. 1.      Hay que tener presente, y no dejarse engañar por acosos mediáticos, que la STS ha declarado de forma inconcusa que las cláusulas suelo son “per se” lícitas y no abusivas.

1. 2.      Las entidades financieras no demandadas y no condenadas por la STS no están     obligadas por esta sentencia a modificar, alterar o suprimir sus cláusulas suelo-techo. Sin perjuicio de ello, el Banco de España les ha pedido que “se acomoden” a la STS, lo que no tiene mucho significado práctico.

1. 3.      Lo anterior es procedente incluso si tales cláusulas son idénticas a las cláusulas de las entidades incluidas en el ámbito de la sentencia. Porque la cláusula suelo como tal- afirma la STS- no es abusiva “per se”, sino que puede llegar a serlo a tenor de las circunstancias, que la hagan no transparente para el consumidor.

1. 4.      Las cláusulas suelo condenadas por la sentencia, por no ser abusivas, no pueden ser inscritas ni publicadas en el Registro de Condiciones Generales.

1. 5.      Para determinar que una cláusula suelo-techo de una entidad ajena a la STS es no transparente será preciso iniciar un proceso judicial enteramente nuevo. No cabe discutir este extremo en una imaginaria fase de ejecución de la STS 9.5.2013, que no puede afectar a estas entidades.

1. 6.      Las entidades financieras comprendidas y condenadas por la STS pueden pactar en el futuro préstamos y créditos hipotecarios con las mismas cláusulas suelo y techo que vinieran acostumbrando, siempre que se tomen el cuidado de hacer que resulten “transparentes” para el acreditado. Si estas nuevas cláusulas tampoco resultaran, a pesar de ello, transparentes, es cuestión que tendría que ser litigada en un nuevo proceso, y no quedaría cubierto por la cosa juzgada de la sentencia.

1. 7.      Las anteriores consideraciones sirven para responder también a la cuestión de si la doctrina y efectos de la STS se extienden a préstamos y crédito no hipotecarios con consumidores.

1. 8.      En los contratos hipotecarios existentes y cubiertos por el efecto de cosa juzgada de la STS, la entidad financiera no puede proceder por su propia autoridad a modificar el contrato a efectos de hacerse cargo del fallo de la sentencia. Toda novación requiere el consentimiento de ambas partes. Tampoco pueden las entidades tomar por sí mismas ninguna “iniciativa” que permita convertir en transparentes cláusulas que no fueran transparentes en el momento del otorgamiento de la hipoteca.